【摘要】以後并無廢止嫖宿幼女罪的法理根據和司法實行基本，嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強奸罪是法條競合關系，保存嫖宿幼女罪不會形成對犯法人處分偏輕的題目。與幼女產生性交，應分分歧情形處置：嫖宿幼女，且不具有強奸罪減輕情節時，以嫖宿幼女罪科罪處分，處五年以上十五年以下有期徒刑，嫖宿幼女且具有強奸罪的減輕情節（如對象為多人）時，以強奸罪減輕情節科罪處分，即處十年以上有期徒刑、無期徒刑或逝世刑；14到16周歲的未成年人嫖宿幼女的，應以強奸罪科罪處裴毅愣了一下，疑惑的看著媽媽，問道：“媽媽，您是不是很意外，也不是很懷疑？”分。
【要害詞】嫖宿幼女罪；強奸罪；司法實用；法條競合
近日，媒體曝光的一系列嫖宿幼女的惡性案件如“蘭州派出所所長嫖宿幼女”[1]、“陜西村鎮干部涉嫌輪奸幼女”等，繼“貴州習包養 水嫖宿幼女案”之后再次激發一股嫖宿幼女罪“立法撤消論”的風潮，這甚至成為2013年3月兩會最受追蹤關心的提案之一[2]。現實上，刑法360條第2款嫖宿幼女罪自1997年修訂將其單列后，關于其罪名和法定刑設置的爭議就從未結束過。
1991年全國人年夜常委會又經由過程《關于嚴禁賣淫嫖娼的決議》，此中規則，嫖宿不滿十周圍歲幼女的，以強奸罪論處。1997年刑法修訂后，第360條第2款規包養 則：嫖宿不滿十周圍歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處分金。依據全國人年夜常委會法工委刑法室的說明，為了嚴格衝擊嫖宿幼女的行動，本款將嫖宿不滿十四歲的幼女的行動規則為犯法。依據本款的規則，行動人只需實行了嫖宿幼女的行動，無論嫖客能否明知嫖宿對象是幼女，均組成本罪，處五年以上有期徒刑，并處分金。[3]
現行刑法（1997年刑法）實行以后，司法專門研究群體對本罪的看法漸趨不合。在筆者看來，以後并無廢止嫖宿幼女罪的法理根據和司法實行基本。本文將以刑法說明論為立論點，破解嫖宿幼女罪在司法實用中呈現的題目，并以此來論證嫖宿幼女罪立法及司法的存在價值。
一、嫖宿幼女罪的實際根據
（一）刑法條則設置完善性的假定
19世紀本錢主義國度停止法典編撰時，在孟德斯鳩分權不雅念和發蒙思惟的影響下，發生了“概念法”的思惟風潮。概念法學以“法典完善自足”為思惟焦點，并由此衍生司法上的法條主義、教義主義思惟。概念法學以為法典完善無缺，任何詳細案件可經由過程法條本身的體系性和邏輯性補充能夠呈現的破綻，即“概念金字塔”。[4]這成包養網 為舊派情勢主義刑法不雅的法令主意的思惟淵源之一。固然社會周遭的狀況會不竭的產包養網 生變更，帶有幻想主義顏色的概念法學不免會有固步自封的嫌疑，“但是堅持法令的穩固包養網 性、平安性與保護法令的機動性、順應性之間的價值沖突是不成能打消的，迄今為止也沒有哪種學說或軌制可以或許處理這一沖突”。[5]我們應該盡能夠的接收刑法設置的完善性的假定，以起首確保刑法的穩固性與完美性。也就是說，在法條用詞艱澀、條則存在破綻或情形發生變革時，學者和司法實行者起首應該憑仗現有實際或其司法經歷施展客觀能動性，做出客氣。他說出了席家的冷酷無情，讓席世勳有些尷尬，有些不知所措。公道的價值判定或司法說明，遏制住動輒造法和修法的沖動。刑法不是譏笑的對象，刑法文本應該被獲得尊敬。“法令必需獲得崇奉，不然它將形同虛設。”[6]崇奉刑法的條件就是應該尊敬現有的刑事立法。刑法文本不該該被隨便修正——當然，更不該該被肆意說明——盡管“立法者”的概念是虛擬的，但“他”也依然應該獲得社會大眾特殊是“司法者”的尊敬，也唯有這般，刑法的威望才幹得以確立，刑事法治的氣力才幹得以彰顯。
自1997年刑法將嫖宿幼女包養網 罪單列后就屢屢惹起爭議，尤其是近年來貴州習水案、云南曲靖案、福建安溪案以及浙江臨海和永康案等社會核心案件的曝光，再一次將關于嫖宿幼女罪存廢的實際爭叫推向風口浪尖。有學者以為應該采取在立法上廢止嫖宿幼女罪，甚至有人指出，嫖宿幼女罪的立法是惡法。[7]可是，筆者并不同意上述這一不雅點。刑法學本體為說明學，法教義學請求我們崇奉法令，并認可律例范是對的、完善的假包養 定性條件。這就請求刑法學者——包含社會大眾——不克不及隨便批評法令條則，不克不及肆意主意修正刑法，而應起首對刑法停止公道的說明。刑法的修正必需是不得包養網 已而為之的工作。在我們可以或許對刑法文本做出公道說明的情形下，就盡量不要修正刑法。現實上，良多“惡”的結論或許非公理的結論并不是立法者形成的，而是說明者的分歧懂得釋形成的。刑法作為基礎法令，自1997刑法年夜修至今的16年，出臺了8個刑法修改案和1個彌補規則，簡直經過的事況了均勻兩年一次的修正，頻率之高活著界范圍內都是罕有的。由于人類感性的無限性、社會周遭的狀況變更的無窮復雜性和說話滯后性及含混性等各種有力把持的緣由，法令必定存在如許或那樣的破綻。作為刑法學者發明法令破綻當然主要，可是更為主要的工作是在于若何應用公道的方式來處理題目、化解牴觸、完成刑法好處均衡。在面臨嫖宿幼女罪存包養 在的能夠性破綻——實在筆者并不以為有破綻，我們不克不及動輒就主意在立法長進行廢止，而是應該盡能夠以說明論的方式，在不修改法令條則的條件下停止公道的說明，“將‘不睬想’的法令條則說明為‘幻想’的法令規則”[8]，使之合適社會周遭的狀況的新變更。
（二）法條競公道論
跟著我國刑法學術的演進，法條競合，這一源自德日刑法學的實際，在我國已有長達20多年的外鄉化成長，可謂是“我國刑法學界在罪數論或許競合論研討中最為充足、結果最為豐富的一個範疇”[9]。且特殊法優于普通法業已成為法條競公道論中學界廣泛承認和接收的一條原則。在我國刑法條則中，對于法條競合存在三種顯明分歧的法定刑設置：其一，特殊法法定刑高包養 于普通法，這也是法條競合罕見的科罰設置，如偷盜罪與偷盜槍支、彈藥罪，作為特殊法條的偷盜槍支彈藥罪保存了逝世刑的設置，而偷盜罪的最高刑期為無期徒刑；其二，特殊法法定刑低于普通法，如保險欺騙罪與欺騙罪，作為特殊法條的保險欺騙罪只規則了其最低刑為拘役、最高刑期為十年以上有期徒刑，而作為普通法包養 條的欺騙罪則規則了其最低刑期為三年有期徒刑、最高刑期為無期徒刑；其三，特殊法法定刑同于普通法，如合同欺騙罪與的欺騙罪，規則了三檔雷同的法定刑，數額較年夜的處三年以下有期徒刑、拘役，數額宏大的處三年以上十年以下有期徒刑，數額特殊宏大的處十年以上有其徒刑、無期徒刑。這直接招致該實際在領導詳細司法實行中發生重法包養可否優于輕法的不合。以後，對于若何打消這些不合構成了三種較為代表性的不雅點：其一為確定說。持這一不雅點的學者以為在社會迷信範疇中存在著詳細準繩和基礎準繩之分。特殊法條優于普通法條是詳細準繩，而罪惡刑相順應是基礎準繩，當二者相抵觸時，普通準繩應該讓位于基礎準繩。[10]其二為否認說。持這一不雅點的學者以為重法優于輕法違反了罪刑法定準繩，即在法條競合的情形下只能實用特別法優于普通法，而不克不及包養 實用普通法。[11]其三是特別情形實用說。[12]持這一不雅點的學者以為在特別情形下可以實用普通法，而這一特別情形是指當普通法法定刑高于特別法時，實用特別包養網 法顯明違反罪惡刑相順應準繩的場所。並且持這一不雅點的學者對重法優于輕法做了以下兩種情形的限制：一是有法令明文規則依照重法處置，如刑法149條的規則；二是法令對此未作制止性的規則且實用他來說更糟。太壓抑太無語了！普通法條顯明違反罪惡刑相順應的準繩的情形下，以特別法條停止科罪量刑。
筆者同意特別情形實用說，特別情形下實用重法是司法對峙法停止公道彌補的表現，一味的否認只能是將刑法不真正的破綻的義務推給立法者。學界對于特別情形實用說的第一種情形即法令明文規則實用重法的情形下實用普通法，均無貳言。而對于第二種情形，也就是法令未明文制止的情形下也可實用重法，存有爭議。有學者以為刑法未作明白的制止規則就可以采用重法這一說法，“含混了科罰權的設置，罪刑祛定準繩對包養網 司法者和國民有著有截然相反的請求，對司法者而言，‘但凡刑法沒有答應的，就是不克不及做的’，而對國民而言，‘但凡刑法沒有制止的，就是可以做的’。此刻用刑法未作制止性規則的說法來為司法者實用重刑供給來由，完整倒置了司法者與通俗國民在刑法上的位置，將國民的權力轉移給了把握科罰權的司法者。”[13]這種不雅點成為在嫖宿幼女行動中呈現減輕情節的時辰，不克不及實用強奸罪的減輕情節停止評價的重要根據。即持該不雅點的人以為，法令未對嫖宿幼女行動呈現減輕情節時可以實用強奸罪停止評價，對司法者而言就是“不克不及做的”。對重法優于輕法持否認不雅點的學者也恰好是基于此對特別情形說第二種不雅點的辯駁，來否認在減輕情節情形下實用強奸罪來停止對其停止評價。筆者以為這一不雅點存在實際論證上的邏輯凌亂。固然爭議點看起來是在重法優于輕法可否實用于嫖宿幼女罪與強奸罪這一法條競合的情形之中。但這些不雅點存在以下的邏輯論證過錯：在減輕情節時實用強奸罪這一通俗法是根據特別情形的第一種情形而并不是第二種情形，由於我國刑法明文規則了強奸罪與嫖宿幼女罪，且在強奸罪中明白規則了基礎科包養網 罰與減輕科罰，應該屬于法令有明文規則的情形，而并非上述不雅點所說的法令未制止的規則。
二、強奸罪與嫖宿幼女罪法條的比擬
（一）法條關系
有學者將法條競合分為“部分競合、所有的競合、重合競合以及偏一競合”，[14]筆者以為嫖宿幼女罪與強奸罪屬于重合競合。作甚重合競合？即兩罪表示為法條上的穿插重合，行動人的行動恰好處于兩個法條的重合部門，也即這兩個法條都可以評價這一行動。聯合嫖宿幼女罪與強奸罪來剖析，當行動人與賣淫幼女產生性關系的的行動時，同時合適了嫖宿幼女罪與強奸罪兩罪的犯法組成要件，這兩個罪名都可對該行動停止評價。
那么若何懂得嫖宿幼女罪與強奸罪何者為通俗條目、何者為特殊條目、何者為減輕條目、何者為加重條目呢？有學者將奸淫幼女行動劃分為強奸、說謊奸、和奸和嫖宿，并將該四種犯法行動的社會迫害性從高至低排序為強奸最重、說謊奸次之、和奸與嫖宿最輕。[15]筆者并不同意這一不雅點：其一，就嫖宿幼女行動而言，嫖宿幼女行動包括著奸淫幼女與嫖宿幼女雙重行動，比擬較強奸罪而言，其不只包括了對奸淫幼女行動的處理，更增包養網 添了對幼女停止嫖宿行動的刑法否認性評價。其二，就刑法維護客體而言，較之于強奸罪，嫖宿幼女罪不只維護的是幼女的身心安康權力，也維護了傑出的社會倫理風氣。眾所周知，我國并未將賣淫嫖娼行動歸入刑律例制，對14周歲以上的女性的停止賣淫嫖娼行動只是將之回置于《治安治理處分法》停止評價。這不只凸顯了刑法對幼女身心安康的特別維護，更表現的是對中華平易近族傑出的社會倫理風氣這一嫖宿幼女罪重要維護客體的維護。嫖宿幼女行動滋長的是一種“反常社會意理”（如戀童癖等）包養網 ，這一行動表現的是“對別人人格莊嚴的鄙棄、蹂躪與侵略，如任其泛濫，必將推翻包養 文明社會的基礎倫理規范。”[16]其三，就法定刑比擬而言，嫖宿幼女罪高于強奸罪，鄙人文筆者將對此停止具體闡述。基于上述三個論據，筆者以為強奸罪為普通條目、較輕條目，而嫖宿幼女罪為特殊條目與減輕條目。因此在對嫖宿幼女行動選擇法條實用時，我們以為在普通情形下應該采取特殊法優于普通法準繩與特別情形下統籌重法優于輕法準繩。質言之，行動人實行普通的嫖宿幼女行動時，應該以嫖宿幼女罪停止科罪量刑；當行動人實行嫖宿幼女行動時，呈現減輕情節之一，則應該以較重的強奸罪的減輕情節科罪量刑。即如呈現嫖宿幼女情節惡劣的；嫖宿多名幼女的；在公共場合當眾嫖宿幼女的；二人以上輪番嫖宿幼女的；致使被嫖宿幼女輕傷、逝世亡或許形成其他嚴重后果的，定強奸罪并處十年以上有期徒刑、無期徒刑或許逝世刑。
（二）法定刑比擬
在良多大眾看來，“嫖宿幼女罪”似乎已淪為為“勢力人士”擺脫的“惡法”，并不竭在實際中被濫用，從而請求廢止該罪名。大眾廣泛請求廢止嫖宿幼女罪呼聲的背后，反應了大眾對嫖宿幼女罪的最高科罰低于強奸罪的不滿，即以為嫖宿幼女罪的存在只會給犯法分子留下從輕處分的后路，顯掉公正。這現實上是對法條競公道論及嫖宿幼女罪的曲解，并沒有對嫖宿幼女罪和強奸罪的法定刑停止完全地比擬。
我國刑法360條第2款規則嫖宿不滿十周圍歲的幼女的，處五年以上有期包養網 徒刑，并處分金。從條則規則來看，嫖宿幼女行動只存在一檔科罰維度，即五年以上十五年以下有期徒刑。我國刑法236條則對奸淫幼女行動做“你說的是真的嗎？”一個略顯吃驚的聲音問道。了兩檔科罰規則：即奸淫幼女行動在三年以上十年以下有期徒刑的范圍內從重處分；存在著減輕情節或后果的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或許逝世刑。
我們在對分歧罪名之間法定刑輕重的比擬時，特殊是在規則有幾檔分歧的法定刑的時辰，應該將基礎法定刑零丁拿出做基礎比擬，在呈現減輕情節的時辰，依據罪刑相順應準繩采取較重的法定刑。
起首，我們比擬第一檔基礎科罰，即五年以上十五年以下有期徒刑與三年以上十年以下有期徒刑的從重停止比擬。就本檔法定刑的最高點十五年與十年比擬，毫無疑問，十五年顯明高于十年。但有爭議的是本檔法定刑的最低點，即五年與三年PA_L的從重比擬何者為高何者為低。有學者以為“所謂以強奸論，從重處分，就是在第一款規則的強奸罪“花兒，別嚇媽媽，媽媽只有你一個女兒，你不許再嚇媽媽，聽到了嗎？”藍沐瞬間將女兒緊緊的抱在懷裡，一聲呼喊，既是的法定刑幅度內從重處分，即在三年以上十年以下有期徒刑的中線以上量刑，對于奸淫幼女的行動應該在七年至十年有期徒刑之間斷定科罰”，[17]這也是主意奸淫幼女型強奸罪法定刑高于嫖宿幼女罪的一個主要論據。可是，依據1997年12月31日最高國民法院《關于實用刑法第十二條幾個題目的說明》第1條規則：“處刑較輕”，是指刑法對某種犯法規則的科罰即法定刑比修訂前刑法輕，法定刑較輕是指法定最高刑較輕；假如法定最高刑雷同，則指法定最低較輕。由此可以看出，“輕”或許“重”的尺度，是見解定最高刑。嫖宿幼女罪的法定刑高于強奸罪的法定最高刑。此外，從司法實行的詳細情形來看，2010年10月1日起試行的《國民法院量刑領導看法》明白規則，“包養 奸淫幼女一人次，量刑出發點為3到5年的幅度之內。”各地依據這一制訂的量刑領導看法，對于奸淫幼女的量刑出發點，也年夜多未跨越5年。而嫖宿幼女罪起刑點即為5年，如許的科罰起刑點設置在我國刑法條則中是非常少見的，甚至連擄掠罪、居心殺人罪的起刑點設置都僅為3年，這也表現了將嫖宿幼女罪零丁成罪以重辦嫖宿幼女行動的科罰本意。而嫖宿幼女罪的法定刑出發點之所以高于強奸幼女罪的法定刑，法定刑重即重在于不只是對奸淫行動的處分，還在于對嫖宿幼女這一特別的嫖宿行動停止科罰評價。筆者以為實務界和實際界應該經由過程詳細案件的科罰比對和司法說明讓大眾感性地熟悉嫖宿幼女罪，即嫖宿幼女罪的社會迫害性年夜于普通的包養 奸淫幼女型強奸罪，其科罰輕重的設置亦是反應了這一點。
其次，我們比擬在呈現減輕情節或后果的時辰，嫖宿幼女行動與奸淫幼女行動的法定刑的高下。由于我國對嫖宿幼女罪僅規則了一檔法包養網 定刑，而未區分基礎犯和減輕犯，那么當呈現嫖宿幼女多人或在嫖宿經過歷程中采用迷幻藥等精力藥品招致幼女精力體系受損或其他嚴重后果時，以嫖宿幼女罪的五年以上十五年以下有期徒刑科罪處分必定將招致罪刑不平衡，此時應該斟酌實用強奸罪的減輕款處分。這就請求人們打破刑法將嫖宿幼女行動從強奸罪自力出來后，對嫖宿幼女包養 的行動就不克不及再以奸淫幼女行動科罪處分的思想定勢。由於從最基礎上講，嫖宿幼女行動在組成要件上完整合適奸淫幼女行動的組成要件，此時應該依據罪刑相順應準繩對其以強奸罪的減輕款論處更為妥當，更能均衡各方好處。“在嫖宿幼女行動同時合適了兩個犯法組成的情形下，不克不及簡略地以為對嫖宿幼女的行動只能以嫖宿幼女罪論處。”[18]
三、17條第2款的處置
基于以上闡述，我們已然為嫖宿幼女罪找到了司法實用的道路，即經由過程確定包養網 嫖宿幼女罪是強奸罪的特別條目，嫖宿幼女行動在呈現強奸罪的減輕情節時應以強奸罪減輕條目停止科罪量刑。在尊敬立法的條件下，公道應用說明論的方式防止了嫖宿幼女罪罪名虛置或許罪刑不平衡的情形，既知足大眾對嫖宿幼女行動罰當其罪的心思等待，又在知足罪刑法定準繩和罪惡刑實用準繩的基本上包管了刑法的穩固性和公道性。但對已滿十四不滿十六周歲的人嫖宿幼女的行動若何認定？我國刑法第17條第2款規則：“已滿十周圍歲不滿十六周歲的人，犯居心殺人、居心損害致人輕傷或許逝世亡、強奸、擄掠、銷售毒品、縱火、爆炸、投毒罪的，應該負刑事義務。”質言之，強奸罪的刑事義務年紀為十周圍歲以上即可，而嫖宿幼女罪的刑事義務年紀則必需知足十六周歲以上。那么便發生如許的疑問：當行動人實行統一行動時，十五周歲的行動人實行絕對較輕的奸淫幼女的行動僅以三年以上十年以下的強奸罪處分，但實行絕對處分較重的嫖宿幼女行動卻無罪呢？
嫖宿幼女的行動，在實質上就是與不滿十周圍歲的幼女產生性關系，而這種性關系的產生是在賣淫嫖娼經過歷程中，可是，實在質依然是在“產生性關系”上。而依據《刑法》第236條第2款規則，奸淫不滿十周圍歲的幼女的，以強奸論，從重處分。此中奸淫行動包含幼女批准和分歧意兩種，可是從法條規則上及刑法實際的通說上看，無論被害人能否批准，都不影響對行動人的行動評價為強奸罪。從組成要件要素上看，嫖宿幼女罪的犯法組成完整合適奸淫幼女型強奸罪的犯法組成，只是比后者比前者多出一些要素，例如“產生在賣淫嫖娼經過歷程中”，可是這并不影響強奸罪的成立。盡管，依據2006年1月23日起實施的最高國民法院《包養網 關于審理未成年人刑事案件詳細利用法令若干題目的說明》第六條規則，已滿十周圍歲不滿十六周歲的人偶然與幼女產生性行動，情節稍微、未形成嚴重后果的，不以為是犯法。②可是，司法說明“非罪化”的條件依然是要以“偶然”，“情節稍微”，“未形成嚴重后果”為要件。是以，已滿十周圍歲不滿十六周歲的人實行嫖宿幼女行動應該以奸淫幼女型強奸罪論處，如許即可知足罪刑相順應準繩，也可構成刑法對嫖宿幼女行動完全的評價系統。
李翔，華東政法年夜學。
【注釋】
[1]中新網2013年3月30日電：蘭州市公安局本日在官方weibo發布新聞稱，關于網傳蘭州某派出所副所長涉嫌嫖宿幼女一事，經蘭州市公安局核實：原城關分局派出所副所長胡某因嚴重守法違紀已被解雇黨籍、解雇公職，所涉案件司法部分正在依法審理。載雅虎消息網：http：／／news．cn．yahoo．com／ypen／20130330／1684261．html，（2013年4月11日閱讀）
[2]《3月13日兩會熱搜提案：撤消小包養網 長假改休長周末、廢止嫖宿幼女罪》，載中國網；http：／／news．china．com．cn／live／2013—03／13／content_19050101_2．htm，（201少爺突然送來一張賀卡。 ，說我今天會來拜訪。”3年4月11日閱讀）。
[3]全國人年夜常委會法工委刑法室編著：《中華國民共和國刑法釋義》，法令出書社1997年版，第474頁。
[4][德]漢斯—彼得·哈佛坎普：“概念法學”，紀海龍譯，載《比擬法研討》2012年第5期。
[5]同注[4]。
[6][美]伯爾曼：《法令與宗教》，梁治平譯，生涯·冰涼。唸書·新知三聯書店1991年版，第28頁。
[7]“嫖宿幼女罪，惡法當廢”，http：／／news．163．com／special／reviews／statutoryrape．html（2013年4月8日閱讀）。
[8]陳興良：“包養 立法論的思慮與司法論的思慮”，載《國民查察》2009年第21期。
[9]陳興良：“法條競合的學術演進——一個學術史的考核”，載《法令迷信》2011年第4期。
[10]馮亞東包養網：“論法條競合的從重選擇”，載《法學》1984年第4期。
[11]姜偉：《犯法形狀通論》，法令出書社1994年版，第423—424頁。
[12]張明楷著：《刑法學》（第四版），法令出書社2011年版，第424頁。
[13]車浩：“強奸罪與嫖宿幼女罪的關系”，載《法學研討》2010年第2期。
[14]姜偉：“法條競合初探”，載《東南政法學院學報》1985年第4期，轉引自陳興良：“法包養 條競合的學術演進——一個學術史的考核”，載《法令迷信》2011年第4期。
[15]劉明祥：“嫖宿幼女行動實用法條新論”，載《法學》2012年第12期。
[16]童德包養 華：“嫖宿幼女行動的法條競合題目”，載《法學》2009年第6期。
[17]同注[15]。
[18]張明楷：“嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強奸罪的關系”，載《國民查察》2009年第17期。
[19]至于該“說明”能否具有公道性以及結論能否具有妥適性，我們在這里且不會商，筆者是否決最高法院將此行動停止“非罪化”的說明結論的。拜見李翔：“未成年人刑事犯法司法說明之評析”，載《法學》2006年第5期。