摘要: 我國憲法學實際將《憲法》第51條建構為一個歸納綜合限制條目，這種實際建構不只不克不及對憲法確立的諸多差別化限制予以公道闡明，並且難以說明人格莊嚴的憲法位置。《憲法》第51條隱含了他種實際建構的能夠性，它并不是一個歸納綜合限制條目，而是一個歸納綜合權力條目。它的存在，不是為了對基礎權力予以限制，而是為了對憲法所未羅列的普通行動不受拘束供給保證。這包養網 種實際建構的實益，在于不只能為普通行動不受拘束確立憲法文本上的根據，並且能更有助于增進人們對我國憲法所確立的基礎權力限制形式的對的認知。
要害詞: 基礎權力限制 法學建構 普通行動不受拘束
一、導言
我國《憲法》第51條規則：中華國民共和國國民外行使不受拘束和權力的時辰，不得傷害損失國度的、社會的、所有人全體的好處和其他國民的符合法規的不受拘束和權力。從文義上說，本條上的“不得”是典範的限制性語詞。從系統上說，本條位于《憲法》第2章所列各項基礎權力之后，而又在基礎任務條目之前，顯然意在于對各項基礎權力予以限制。就汗青佈景而言，本條乃是1982年憲法新增添的條目，修憲者的意圖在于對包養網 國民的權力和不受拘束母親寵溺的笑容總是那麼溫柔，父親嚴厲斥責她後的表情總是那麼無奈。在這間屋子裡，她總是那麼灑脫，笑容滿面，隨心所設定一個總括性的限制準繩。[1]憲法學界年夜都以為本條規則屬于歸納綜合限制條目，這是我國憲法學上的一個通說。[2]
需求指出的是，說《憲法》第51條是一個歸納綜合限制條目，這并不是純真對其法令屬性的一個說明，而是對《憲法》第51條與各項基礎權力條目彼此關系的一個實際建構。法學的義務就在于對律例范停止說明、建構和系統化。[3]梳理法條之間的關系，掌握其間的本質聯繫關係，并根據法條建構出響應的概念和實際，借以有用熟悉、掌握和懂得制訂法，這是法學的主要義務。[4]不外從實際上說，對統一個法令題材可以停止分歧的實際建構。例如對japan(日本)憲法第13條所謂“對于性命、不受拘束和尋求幸福的公民權力，只需不違背公共福利，在立法及其他國政上都必需遭到最年夜限制的尊敬”的條目，學說上就有一元內在限制說、內涵與內在的二元制約說以及一元內涵限制說等三種分歧的實際建構。[5]現實上，包含憲法學在內的全部法學範疇充滿著這種分歧實際建構之間的競爭，例如權力概念上的意思說、好處說和法力說之爭就是有名的例子。[6]
本文以為，或許對《憲法》第51條也可以停止相似的實際測驗考試。固然歸納綜合限制說的通說具有強盛的壓服力，也能取得修憲史上的支撐，但《憲法》第51條未必只能容下一種建構計劃，它能夠也隱含了他種實際建構的能夠性。本辭意在提出另一種建構計劃。申言之，《憲法》第51條或許并不是一個歸納綜合限制條目，而是一個歸納綜合權力條目。它的存在，不是為了對基礎權力予以限制，而是為了對憲法所未羅列的普通行動不受拘束供給保證包養 。[7]從學理上說，“在憲法文本不成能收羅殆盡的實際情形下，必需在實包養網 際上建構某種具有‘包涵效能’的‘兜底條目’，以使得某種具有主要憲法價值的行動或景象在無法歸入已明白化、詳細化的憲律例范項目之下時，得藉由該種‘兜底條目’而在憲法上取得存在空間”[8]。將憲法第51條建構為歸納綜合權力條目后，我國憲法上的基礎權力系統即是以成為一個“無破綻”的規范系統。當小我的某種行動無法為各單項基礎權力條目所涵蓋時，其即可訴諸《憲法》第51條而取得接濟。
在《憲法》第二章中，第51條在某種水平上處于“中樞”地位，可謂牽一發而動全身。將它從歸納綜合限制條目建構為一個歸納綜合權力條目，不只能為普通行動不受拘束確立憲法文本上的根據，更會影響到《憲法》第二章全體的系統設定，尤其會影響到對我國憲法上基礎權力限制形式的認知。本文將論證指出，將第51條建構為歸納綜合權力條目后，《憲法》對基礎權力的限制將更浮現出差別化和層級化的特色，這加倍合適憲法維護基礎權力的主旨。基于上述斟酌，本文將起首會商普通行動不受拘束的憲法根據題目，具體論證現有的處置形式無法為普通行動不受拘束確立恰當的憲法文本根據，而《憲法》第51條正可以作為它的規范根據；接上去本文將會商歸納綜合權力條目說的詳細內在的事務，并以這個歸納綜合權力條目為動身點對我國憲法上的基礎權力限制系統停止重構；最后是簡略的結論。
二、普通行動不受拘束的規范根據
（一）人權條目作為規范根據？
所謂“普通行動不受拘束”，也就是國民人身自立，舉止舉動的不受拘束[9]，例如，到公園漫步、做健身活動等。[10]我國憲法只規則了人身不受拘束，而沒有規則普通行動不受拘束，它屬于未羅列權力，是以對這個題目的論述必需從未羅列權力開端說起。未羅列權力的概念和實際源自美國憲法第9修改案，它規則“本憲法所羅列的某些權力，不得被視為是對國民所保存的其他權力的褫奪或許撤消”。由于我國憲法對基礎權力采取羅列主義，《憲法》第二章明文羅列了國民享有的各項不受拘束與權力，本不觸及所謂未羅列權力的題目。不外自2004年人權條目進憲后，有不少學者開端提出未羅列權力的憲法維護題目，以為人權條目相似于美國憲法第9修改案，它可以作為未羅列權力的規范根據。[11]例如以人權條目為根據，并聯合憲法文本中的其他規范，就可認為我國憲法所未明文規則的權力，如性命權、周遭的狀況權、遷移不受拘束等找到規范上的根據。[12]
不外，將人權條目視為未羅列權力的規范根據，固然簡潔易行，但并非沒有憲法實際上的困難。其一，從規范系統上看，人權條目位于《憲法》第二章之首，它對各個基礎權力條目都有影響力，甚至會影響到對基礎任務條目的說明。將其作為未羅列權力的規范根據，似乎是不妥下降了人權條目的憲法價值。或許恰是在這個意義上，有學者才主意“人權條目自己不克不及成為發明和提煉新權力的直接根據，它供給的是一種說明規定或許準繩”[13]。其二，更主要的是，人權條目并非“萬金油”，它并不克不及對一切未羅列權力供給規范根據。從實際上說，只要當憲法所未羅列的權力具有人權的基礎屬性時，方可將人權條目作為其規范根據。[14]例如我國憲法并未規則住房權，但住房權恰是《經濟、社會及文明權力國際條約》所承認的人權，這項權力就可經過憲法總綱的第24條第三款，并經由過程人權條目而歸入憲法維護。[15]不外，有的行動甚難歸入人權的概念之列，也不見于任何國際人權條約的文本，是以也就難以經由過程人權條目被歸入憲法的維護，如抽煙行動。雖說抽煙是小我的不良習氣，但該行動自己不守法，而是一種小我生涯方法，屬于普通行動不受拘束。[16]不外這種不受拘束很難被看成是一項人權來看待，國際人權條約對此也沒有規則。這個例子似乎可以闡明，人權條目難以作為普通行動不受拘束的憲法文本根據。
（二）人身不受拘束條目作為規范根據？
當然，對普通行動不受拘束的憲法根據題目，有部門學者沒有訴諸人權條目，而是提出憲法第37條的人身不受拘束條目可以擔負此任。例如林來梵傳授即主意，《憲法》第37條意義上的“人身不受拘束還可以包含人身自立、舉止舉動的不受拘束等外容”[17]。張翔傳授的論證更為精密，他主意在人權條目的輻射之下，《憲法》第37條可以作為普通行動不受拘束的根據。詳細來說，人身不受拘束所要防御的當然是國度的不符合法令拘捕和拘禁，但假如從人權保證的角度來思慮，則“人身不受拘束最原始、最基礎的意義是小我的舉止舉動的不受拘束，也就是小我安排本身的身材往做各類本身想做的工作而免于別人干涉的不受拘束，即所謂‘身材不受拘束’”[18]。
從文義上說，人身不受拘束當然包括了所謂的普通行動不受拘束，不外如許論證似乎仍然會碰到我國憲法上的妨礙。《憲法》第37條第3款規則，制止不包養 符合法令拘禁和以其他方式不符合法令褫奪或許限制國民的人身不受拘束，制止不符合法令搜尋國民的身材。這里的“不符合法令”，“顯然是對國度干涉基礎權力必需有法令受權的請求”，它包含了法令保存準繩的基礎道理。[19]換言之，對人身不受拘束的限制，必需要有法令上的根據。這既是第37條3款的基礎寄義，也為《立法法》第8條所明定。[20]就此而論，假如以為普通行動不受拘束屬于憲法第37條上的人身不受拘束，也就意味著國度對普通行動不受拘束的限制必需以立法的方法停止，這似乎是當然的結論。不外這個結論對我法律王法公法律實行有著推翻性的影響。這里仍以抽煙為例：至多就控煙而言，我國固然今朝并沒有全國性的控煙立法，但依照國度衛生安康委員會供給的數據，“2008年以來，北京、上海、杭州、廣州、哈爾濱、天津、青島、蘭州、深圳、長春等13個城市接踵……出臺了把持抽煙處所性律例”[21]。還有不少處所經由過程處所當局規章來管控抽煙。抽煙行動顯然屬于普通行動不受拘束，但假如嚴守憲法第37條的文義，則這些控煙的處所性律例或許處所規章似乎都存在未遵守法令保存準繩的嫌疑，這生怕不克不及被稱作是一個公道的說明成果。“法令說明也是成果導向的”[22]，這個說明成果使人不克不及不猜忌以人身不受拘束條目作為普通行動不受拘束維護根據的妥善性。
綜上所述，由於有的普通行動不受拘束不具有人權的屬性，所以不克不及把人權規范作為普通行動不受拘束的規范根據；人身不受拘束條目也面對著法令保存準繩的妨礙而難以擔負此任。那么，能在我國憲法之內為普通行動不受拘束找到規范根據嗎？
三、作為歸納綜合權力條目的《憲法》第51條
（一）《憲法》第51條的文義和目標
人權條目和人身不受拘束條目“尺有所短”之處，恰是《憲法》第51條“寸有所長”之地。現實上，與其說《憲法》第51條是個歸納綜合限制條目，還不如說它是一個歸納綜合權力條目；它的效能并不在于對基礎權力的限制，而在于為普通行動不受拘束供給規范根據。第一，《憲法》第51條所云“中華國民共和國國民外行使不受拘束和權力的時辰”，這里的“不受拘束和權力”未必僅限于《憲法》第33條至第50條所羅列的各項不受拘束和權力，它也可以意指所羅列之外的普通行動不受拘束。這么說并沒有超越“不受拘束和權力”的文義射程。[23]《憲法》第51條所規則的限制，即所謂“不得傷害損失國度的、社會的、所有人全體的好處和其他國民的符合法規的不受拘束和權力”，也可以視為只是對普通行動不“淑女。”受拘束的限制，而非針對其他單項基礎權力。這也不違背《憲法》第51條的文義。第二，《憲法》第33條至第50條顯明是對單項基礎權力的羅列，而《憲法》第51條位于一切的單項基礎權力之后。說它是一個歸納綜合權力條目也合適憲法第二章的系統結構，即先羅列，后歸納綜合，這在邏輯上并非全然欠亨。普通行動不受拘束由此即落進《憲法》第51條的規范範疇之內。在我國憲法上，抽煙不受拘束并非為各個單項基礎利條目所涵蓋，亦無包養 法訴諸人權條目而追求保證，但抽煙至多是一種“不受拘包養 束”，是以即可訴諸憲法第51條的歸納綜合權力條目而取得憲法保證。[24]
由此不雅之，我國憲法上的基礎權力由三個部門構成：一是《憲法》第二章以及其他條目上所明文羅列的單項基礎權力；二是經由過程人權條目并聯合憲法文本的其他規則而歸入的未羅列權力；三是經過《憲法》第51條的“不受拘束與權力”條目而歸入的普通行動不受拘束。《憲法》第二章以及總綱的羅列詳細而無限，人權條目也并不克不及為一切的未羅列權力供給充足的規范根據，只要《憲法》第51條施展著歸納綜合權力條目所具有的拾遺補缺的效能。它的存在，使得我國憲法成為一個“無破綻”的基礎權力規范系統。
當然，將《憲法》第51條建構為歸納綜合權力條目能夠顯明不合適修憲者的客觀意志，不外這似乎并不是一個不克不及戰勝的實際妨礙。其一，就修憲者的原意而言，《憲法》第51條是一個歸納綜合限制條目，而修憲者建立這個歸納綜合限制條目，反應了阿誰時期修憲者對于基礎權力的主導性不雅念，也即“權力包養 任務的分歧性”，“只享有權力和不受拘束而……不受規律束縛，就必定妨礙國度、社會、所有人全體和別人的好處和不受拘束”[25]。不外憲法的寄義包養網 并非逗留在1982年修憲時的狀況。“不克不及……僵化地探尋‘制憲者原意’，而是需求聯合明天的社會形式，對之停止教義學上的說明更換新的資料”[26]。從實際上說，法學上的建構固然要以實證法素材為根據，但實際建構并非因之亦步亦趨，對《憲法》第51條的建構未必總要受制于修憲者的意志。[27]其二，現行憲法已歷經5次修正，2004年人權條目的參加更直接影響到我國憲法基礎權力的價值內在和規范構造[28]，它當然也對《憲法》第51條的寄義和效能有著顯明的影響。“國度尊敬與保證人權”與“權力任務的分歧性”的價值導向顯然有所分歧：“權力任務的分歧性”誇大權力與任務具有同等的價值位置，而人權條目則顯然加倍凸起權力的位置。人權作為品德權力，具有相當水平的開放性，“人權條目”進憲顯示了修憲者進一個步驟擴展基礎權力范圍、加大力度基礎權力維護，而非強化基礎權力限制的基礎價值導向。將《憲法》第51條說明為歸納綜合權力條目，正合適修憲者的這個價值導向。是以，從總體上說，歸納綜合權力條目說既合適《憲法》第51條的文義，也符合它在《憲法》第二章中的系統定位，還能取得人權條目在價值層面上的無力支撐。在這種情形下，說它曾經由一個歸納綜合限制條目演進為一個歸納綜合權力條目，可謂不無依據。
（二）普通行動不受拘束的限制與法令保存
關于《憲法》第51條對普通行動不受拘束的規范方法，有以下幾點需求特殊闡明：
第一，本條規則的廣泛限制，即“不得傷害損失國度的、社會的、所望了。只要女兒幸福，就算她想嫁給席家的那些人，都是親人，她也認得許和唯捨一輩子。有人全體的好處和其他國民的符合法規的不受拘束和權力”，是屬于普通行動不受拘束的“組成要件”，仍是對普通行動不受拘束的內在限制？所謂基礎權力的組成要件，年夜致相當于基礎權力的維護范圍，也即“哪種行動、狀況或許軌制遭到基礎權力的維護”。[29]例如德國基礎法第8條第1款規則，一切德國人享有“戰爭及不攜帶兵器會議”的權力。這里的“不攜帶兵器”就屬于會議不受拘束的消極組成要件。設如有人攜帶兵器餐與加入會議，因其不合適會議不受拘束的組成要件，所以從一開端就被消除在會議不受拘束的維護范圍之外。由于“不攜帶兵器”出自憲法的明文規則，是以在實際上也被稱尷尬刁難會議不受拘束的“內涵限制”[30]。由于本文將《憲法》第51條包養網 建構為一個普通行動不受拘束條目，而《憲法》第包養 51條上的限制似乎當屬于普通行動不受拘束的組成要件或許“內涵限制”。吳庚傳授即持此論，他以為在公園漫步或許做健身活動屬于“普通行動不受拘束”。設如有人在公園連續性規定區域從事健身運動，則這種行動由於曾經妨害別人漫步或許公園治理次序，“其行使的所謂權力與相似內涵限制之組成要件不符”，是以不屬于受保證的普通行動不受拘束。[31]
實在假如對照一下《憲法》第51條和德國基礎法第8條第1款，就可以發明其間有顯明分歧。德國基礎法第8條第1款“不攜帶兵器”的規則甚為明白，在個案傍邊完整可以涵攝實用，是以將其作為會議不受拘束的組成要件或許內涵限制有公道性。而《憲法》第51條上的歸納綜合限制在個案中難以涵攝，而必需停止復雜的衡量。衡量的“構造決議了，其重要用于兩個基礎權力產生沖突或許基礎權力與公共好處產生沖突的場所”。[32]換言之，這種衡量曾經預設了普通行動不受拘束的存在，由於只要先預設它的存在，之后才幹在它與其他法益之間停止衡量。既然這般，就不克不及將《憲法》第51條上的歸納綜合限制視作為普通行動不受拘束的組成要件了。與其說它是組成要件，還不如說它是對普通行動不受拘束的內在限制。[33]
第二，普通行動不受拘束的維護范圍甚為廣泛，而憲法對它的限制也很是籠統。從實際上說，基礎權力的維護范圍越寬，對其限制能夠性也就越年夜。[34]普通行動不受拘束屬于兜底性的基礎權力，“簡直沒有不被這項基礎權力所涵括的人之行動”[35]，是以憲法對它的限制也浮現籠統和廣泛的特色。例如德國基礎法第2條第1款對普通行動不受拘束所建立的限制是：不損害別人權力、不違背合憲性次序與品德法包養網 例。依照德國聯邦憲法法院的說明，“合憲性次序”指的是在本質上和情勢上都合適憲法的普通法次序。[36]依照這個說明，任何根據基礎法所制訂的立法，只需不違背比包養 例準繩，則都能對普通行動不受拘束予以限制。[37]“品德法例”則更是內在不易斷定的概念。我國憲法也是如許。《憲法》第51條明白規則普通行動不受拘束的行使“不得傷害損失國度的、社會的、所有人全體的好處和其他國民的符合法包養網 規的不受拘束和權力”。這也是一個最廣泛的受權，即憲法受權有權機關基于公共好處和維護別人不受拘束與權力的需求對普通行動不受拘束予以限制。
第三，法令保存準繩的實用。正由於普通行動不受拘束所涵蓋的範疇過于廣泛，所以憲法對它的維護水平也就不高，似難有法令保存準繩的實用。德國聯邦憲法法院曾以為對普通行動不受拘束的限制也要遵照法令保存準繩，即基礎法第2條所觸及的權力，應該被懂得為是被置于狹義的普通法令保存之下的[38]。不外，我國似沒有需要仿效德國基礎法的做法。這重要是由包養 於，我國憲法基礎權力的規范構造分歧于德國基礎法。德國基礎法在單項基礎權力之外又規則普通行動不受拘束，是為了彌補特定基礎權力在籠罩範疇上的破綻。例如，德國基礎律例定的遷移不受拘束只限于在國際客居的不受拘束，而不包含出國不受拘束，出國不受拘束屬于普通行動不受拘束，這恰是德國聯邦憲法法院對艾爾弗斯案最主要的裁判來由。[39]不外對于我國憲法來說，人權條目和《憲法》第51條均可施展補充《憲法》第二章羅列不全的效能，這是和德國基礎法分歧的一點。例如我國《憲法》并未規則遷移不受拘束，而遷移不受拘束本是國際人權法上的主要人權之一，它完整可以經過人權條目而歸入我國憲法。人權條目的存在，使得《憲法》第51條的實用範疇年夜年夜減少，可以說它的效能就在于拾遺補缺，是以其所實用範疇的主要性亦年夜年夜下降。從德國聯邦憲法法院的案例看，可作為普通行動不受拘束的行動很是瑣碎，例如在公園喂鴿子、在叢林騎馬[40]、捐獻等[41]。這些行動的類型化水平很低，甚至最基礎無法類型化[42]，假如都要保持法令保存準繩的實用，恐將是這個準繩所不克不及蒙受之重——處所當局對“廣場舞”的規范，總不克不及也請求要遵守法令保存準繩吧？由此不雅之，對普通行動不受拘束的限制無須法令保存準繩，惟其仍然需求合適比例準繩的請求。
四、歸納綜合限制條目說的實際缺點
這里需求指出的是，無論將《憲法》第51條建構為一個歸納綜合限制條目仍是歸納綜合權力條目，都符合憲法的文義和系統，在邏輯上都是可行的。不外在邏輯上均為可行，未必闡明這兩種實際建構就有劃一的價值。德法律王法公法學家黑克在論及法學實際建構時就指出，并不是一切在邏輯上能夠的實際建構都具有劃一的學術意義，有的實際建構顯然要優于他種實際建構。[43]本文既然主意歸納綜合權力條目說，是以就有需要對這個實際建構的上風予以論證。當然，為了說明歸納綜合權力說的上風，就必需從歸納綜合限制說的缺乏之處開端。
依照歸納綜合限制說，《憲法》第51條是個普通限制條目，其意在于對《憲法》第二章所規則的各項不受拘束和權力予以歸納綜合性限制。這個實際構建的重要缺乏，就在于它不是對我國憲法基礎權力系統的恰當描寫：一是《憲法》第51條并非實用于對一切不受拘束權的限制，從而有掉其“歸納綜合”之意；二是將其建構為歸納綜合限制條目也不克不及說明《憲法》第38條對人格莊嚴的高度維護。
（一）不實用歸納綜合限制的基礎權力條目
起首，《憲法》第51條并非實用于對一切不受拘束權的限制。由於從規范方法看，我國《憲法》第二章的部門條目在羅列不受拘束和權力的同時也規則了對它們的限制。例如，《憲法》第36條規則：“任何人不得應用宗教停止損壞社會次序、傷害損失國民身材安康、妨害國度教導軌制的運動。宗教集團和宗教事務不受本國權勢的安排”。這是憲法對基礎權力的直接限制。《憲法》第41條規則，申述、控訴和揭發“不得假造或許曲解現實停止誣陷讒諂”。當然，這種直接限制并非截然消除了立法機關的參與能夠性，由於《憲法》第36條上的諸多限制性術語，如“社會次序”“國度教導軌制”等都屬于不斷定法令概念，還需求立法機關予以詳細化。憲法直接限制的實益就在于限制了立法機關在停止詳細化立法時的構成不受拘束，也即立法機關只能以憲法明定的來由，而不克不及選擇《憲法》第51條上的歸納綜合來由來限制基礎權力。由於憲法不成包養 能限縮立法機關的構成不受拘束于第36條之先，而又再聽任其構成不受拘束于第51條之后，不然又有何意義？從憲法學上看，也礙難以為宗教崇奉不受拘束還要遭到《憲法》第36條與第51條的雙重限制。
其次，除了不實用于憲法直接限制的基礎權力外，《憲法》第51條也不實用于減輕法令保存的情況。所謂減輕法令保存，是指立法機關限制基礎權力的立法必需合適憲法所預約下訂的前提。[44]《憲法》第40條規則：除因國度平安或許清查刑事犯法的需求，由公安機關或許查察機關按照法令規則的法式對通訊停止檢討外，任何組織或許小我不得以任何來由侵略國民的通訊不受拘束和通訊機密。這個條目的規范方法分歧于《憲法》第36條，它不是憲法對通訊不受拘束的直接限制，而屬于“限制的限制”，即憲法為立法機關限制通訊不受拘束的立法確立了兩個包養 限制性要件：一是目標要件，即“國度平安或許清查刑事犯法的需求”;二是主體要件，即“公安機關或許查察機關”。顯然，這種減輕法令保存條目顯明限縮了立法機關的構成不受拘束，它當然也消除了《憲法》第51條的實用。換言之，立法者只能依照《憲法》第40條預約下訂的詳細前提，而不克不及依據第51條的抽象受權來規則通訊檢討。
（二）人格莊嚴條目的除外
此外，將《憲法》第51條建構為歸納綜合限制條目也不克不及說明《憲法》第38條對人格莊嚴的高度維護。如上所述，無論是憲法直接限制仍是減輕法令保存，它們都限縮了立法者的構成不受拘束，從而消除了第51條的實用。反過去說，不設憲法直接限制或許減輕法令保存的基礎權力似無法消除第51條的實用——第51條既為歸納綜合限制條目，天然應實用于憲法沒有特殊規范的基礎權力。而這招致的成果將是，憲法要在宗教崇奉不受拘束、監視權、通訊不受拘束和通訊機密的維護方面限縮立法者的構成不受拘束，卻反而要在人格莊嚴維護方面聽任其構成不受拘束。這能否意味著人格莊嚴的憲法位階反而不如宗教崇奉不受拘束，憲法對通訊不受拘束和通訊機密的維護還要高于人格莊嚴？這般說明能否合適憲法對人格莊嚴維護的高度誇大？這恰是將第51條建構為歸納綜合限制條目所難以闡明的題目。
即使拋開憲法對人格莊嚴的維護不談包養網 ，上述憲法直接限制以及減輕法令保存的存在，現實上也闡明我國《憲法》第二章對基礎權力的限制在相當水平上采取了差別化的處置方法，而沒有一概交由《憲法》第51條往處置。[45]為更明白地闡明這個題目，這里有需要比擬一下現行憲法和1946年中華平易近國憲法在處置此等題目上的相異處。就基礎權力的限制形式而言，1946年中華平易近國憲法簡直采取了完整的歸納綜合限制形式，除了第8條對人身不受拘束的限制由憲法預約下訂了有關的法式要件外，其他不受拘束的限制均同一規則于第23條，即“以上各條羅列之不受拘束權力，除為避免妨害別人不受拘束，防止緊迫危難，保持社會次序，或促進公共好處所需要者外，不得以法令限制之”。這是典範的歸納綜合限制形式。現行憲法卻分歧。《憲法》第34條確立了選舉權的限制前提，第36條和第41條規則了宗教崇奉不受拘束和監視權的詳細限制，第37條第2款規則了拘捕的法式要件，第40條規則了通訊檢討的限制要件。耶林曾主意法學建構須遵照的重要法例，就是要“涵蓋實證素材”[46]。斟酌到現行憲法對不少不受拘束權條目都設置了詳細的限制前提，于此均消除第51條的實用，則將《憲法》第51條建構為一個歸納綜合限制條目，似乎違背了耶林所說的這個法例，也不合適憲法對大都不受拘束權采取差別化限制方法的現實。
五、層級化的基礎權力限制系統
法學實際上的所謂“系統”老是以尋求“同一”和“次序”為其導向。[47]基礎權力的限制系統按理來說也應該涵蓋《憲法》第二章規則的一切基礎權力。不外，基礎權力限制重要針對的是不受拘束權，而非社會權。例如人們常說要對憲法第35條規則的表達不受拘束予以法令限制，但不會說要對《憲法》第45條的物資輔助權停止限制。這是由於，不受拘束權無須國度創設，實在現水平取決于限制的幾多，少一份限制，就多一份不受拘束。社會權則分歧，它“必需依法令才可發生”[48]，實在現有賴于保證水平的幾多。是以，社會權并不存在限制與否的題目，而只存在法令保證能否無力的題目。少一份保證，包養 就少一份權力。由於兩者在權力構造上的這種分歧，所以憲法對基礎權力的限制針對的重要是第二章羅列的各項不受拘束權，而非社會權。正由於這般，本文所謂“層級化的基礎權力限制系統”，現實上針對的也是不受拘束權。別的，《憲法》第34條上的選舉權本屬參政權，與不受拘束權在法令屬性上亦有分歧，但我國憲法學實際歷來將選舉權作為“政治權力與不受拘束”的一種，是以在會商限制系統時，本文“你是什麼意思？”藍玉華不解。也將一并論及。
本文業已論證，現行憲法并未采取純潔的歸納綜合限制形式。而將《憲法》第51條建構為歸納綜合權力條目后，將更使這種限制形式浮現層級化、系統化的特色。申言之，憲法依據基礎權力性質的分歧，對單項基礎權力規則了分歧的限制方法，有的由憲法直接限制，有的則受權立法機關限制，有的沒有規則限制，有的則規則了歸納綜合限制，這是一種層級化的基礎權力限制系統。為闡述的便利，以下先從憲法有明文規則的處所說起。
1.憲法直接限制。所謂憲法直接限制，也即憲法不假手立法機關，而由憲法“在基礎權力規范中明白規則該權力的界線與范圍”[49]。從我國憲法文本看，這種限制形式除實用于宗教崇奉不受拘束之外，還有監視權。《憲法》第41條明白規則了本項基礎權力的限制，即“不得假造或許曲解現實停止誣陷讒諂”。由于憲法第41條所羅列的限制來由只要“誣陷讒諂”，修憲者在憲法修正經過歷程亦刪除了以“譭謗”作為限制監視權的來由，這意味著立法機關在準繩上不克不及以維護國度機關任務職員的聲譽為由來限制監視權。與憲法第35條對比以不雅，則更可見憲法直接限制對峙法者構成不受拘束的年夜幅限縮。由於維護別人聲譽顯然是限制談吐不受拘束的合法來由，但它不克不及成為限制監視權的來由。[50]
2.法令保存。所謂法令保存，即憲法受權立法機關對基礎權力予以限制。依照憲法在受權法令限制時能否預約下訂必定的前提，可分為減輕法令保存和純真法令保存。[51]所謂減輕法令保存，是指立法機關限制基礎權力的立法必需合適憲法所預約下訂的前提。這種限制形式見于《憲法》第34條的選舉權條目、第37條第2款的拘捕法式條目和第40條的通訊檢討條目。《憲法》第40條預設了通訊檢討的特定來由和特定主體，前文已有會商，此處不贅。《憲法》第34條規則國民享有選舉權，“可是按照法令被褫奪政治權力的人除外”。這里的“按照法令”，意味著選舉權可以按照法令予以限制，但立法機關卻不得以憲法所羅列的來由，即以“平易近族、種族、性別、個人工作、家庭出生、宗教崇奉、教導水平、財富狀態、棲身刻日”為由來限制選舉權。這是憲法對峙法機關的限制性立法所預約下訂的消極性前提，是以屬于減輕法令保存。
《憲法》第37條第2款預約下訂了拘捕的法式要件，即“經國民查察院批準或許決議或許國民法院決議，并由公安機關履包養網 行”。憲法顯明對于拘捕權主體有著額定的請求。是以，當1983年全國人年夜決議建立國度平安機關之際，即面對《憲法》第37條第2款上的妨礙。全國人年夜常委會是以說明說，由于國度平安機關承當的偵察任務底本由公安機關承當，國度平安機關是以具有“國度公安機關的性質，因此國度平安機關可以行使憲法和法令規則的公安機關的偵察、拘留、預審和履行拘捕的權柄”[52]。在這里，全國人年夜常委會顯然是基于國度平安機關與公安機關具有同等性質的來花兒最好的文筆說：就算習家退休了，我的藍雨華生是習世勳從未見過的兒媳婦，死也一樣。即使他死了，他也不會再結婚了由，而對《憲法》第37條上的“公安機關”作了目標論上的擴大。這個目標論的擴大有其需要，由於非此缺乏以證立國度平安機關履行拘捕的合憲性。這正好闡明減輕法令保存恰好是對峙法機關構成不受拘束的限制。
所謂純真法令保存，即憲法受權立法機關經由過程法令限制基礎權力，但并未預約下訂限制性立法的額定要件。憲法第37條規則“制止包養不符合法令拘禁和以其他方式不符合法令褫奪或許限制國民的人身不受拘束，制止不符合法令搜尋國民的身材”，第39條規則“制止不符合法令搜尋或許不符合法令侵進國民的室第”。這里的“制止不符合法令”，反過去說就是“答應經由過程法令”，是以屬于法令保存，而憲法又未預約下訂額定的限制要件，所以屬于純真法令保存。此外，對于憲法第40條而言，它所設定的減輕法令保存僅僅實用于通訊檢討，通訊檢討之外其他限制通訊的辦法當有純真法令保存包養 的實用。[53]例如，《收集平安法》第58條規則，“因保護國度平安和社會公共次序，處理嚴重突發社會平安事務的需求，經國務院決議或許批準，可以在特定區域對收集通訊采取限制等姑且辦法”。此即凡是所謂的“斷網”，無疑對通訊不受拘束組成限制，但由於它不屬于對通訊檢討，是以仍合適純真法令保存準繩而合憲。
3.憲法保存和無法令保存。在將《憲法》第51條建構為歸納綜合權力條目后，即面對包養網 一個說明學上的困難，即《憲法》第35條表達不受拘束條目、第38條人格莊嚴條目以落第47條藝術不受拘束條目也沒有規則任何限制，能否應該將它們劃一看待呢？從某種角度說，這幾個條目由於憲法沒有自定限制，也不符合法令律保存，是以相似于德法律王法公法上的“無保存條目”。但即使在德法律王法公法上，“無保存包養 條目”也并非不受限制，而是要受“第三人基礎權力或其他具有憲法位階的法益”的限制，是以也要實用法令保存準繩。故有論者即主意這幾項基礎權力也應該實用純真法令保存。[54]從這幾個條目都沒有規則法令保存的角度看，此種定位似有其理，但題目是此種建構似不妥下降了人格莊嚴在我國憲法上的位置。這里以《憲法》第35條與第38條對照予以闡明。這兩個條目固然均未設特殊的限制前提，但憲法的字里行間仍流露出分歧的立場——第35條并沒有在羅列談吐等六項不受拘束后誇大說“制止用任何方式侵略國民的這些不受拘束”，而第38條亦未以孤零零的一句“國民的人格莊嚴不受侵略”而完事。換言之，《憲法》第35條很像是一個平庸無奇的現實陳說，而第38條則更像是一個顯顯露激烈感情的價值表達。兩者在規范方法上的這些差異固然纖細，但實有深意。它們顯示出這兩項基礎權力有著分歧的屬性，維護水平有異，是以不宜將其劃一定位。斟酌到憲法第38條既未規則任何限制，尤其是斟酌到它的激烈語氣，宜將其視作一個憲法保存條目，準繩上消除立法機關干涉的能夠。也即“其他各基礎權力有能夠經由過程制訂法令來限制，而人格莊嚴則除非國度動員修憲，不然不會遭到任何限制”[55]。似乎只要如許說明，才符合人格莊嚴在我國基礎權力系統上的位置。
經此界定，《憲法》第38條屬于憲法保存，消除立法機關參與的能夠；而《憲法》第35條、第47條則屬于無法令保存條目，此種條目固然意在限制立法者的構成不受拘束，但仍有法令保存之實用，可說是默示的基礎權干涉之保存。[56]
4.歸納綜合限制。即《憲法》第51條對普通行動不受拘束的限制。這種限制最為歸納綜合和空洞，也沒有法令保存準繩的嚴厲實用，已如前述。
我國憲法對基礎權力的分歧限制，可見下表：
上表顯示我國憲法對基礎權力的限制浮現出差別化和層級化的特色。所謂差別化，是指憲法基于基礎權力的分歧屬性而設置分歧類型和強度的限制，也即“并非一切不受拘束及權力均無分軒輊受憲法毫無差異之保證”之意。[57]所謂層級化，是指就基礎權力的限制而言，憲法分設憲法保存、憲法直接限制、法令保存和歸納綜合限制等多品種型，立法機關的構成不受拘束在歸納綜合限制形式中最年夜，而在憲法保存中則幾無立法參與之余地，其構成不受拘束跟著保存水平的增添而逐級遞加，是以浮現出層級化的外不雅。
差別化限制形式的特色，就在于它是依據基礎權力的分歧性質而對峙法機關的構成不受拘束設定了分歧的尺度和界線，“其重要目標在以更詳盡的成文規則方法來受權并限制立法者，使其不致會有濫權之能夠”，[58]從而能到達更有用拘謹立法機關、維護基礎權力的目標。比擬而言，歸納綜合限制形式是對峙法機關的“一攬子”受權，即受權立法機關以公共好處為由限制基礎權力。它沒有顧及各項基礎權力之間的性質差別，而“公共好處”的尺度也含糊不清，“有時辰很難調劑詳細的基礎權力的實行運動，有時呈現捏詞保護公共好處，侵略基礎權力的景象”[59]。這恰是歸納綜合限制形式的缺點。就基礎權力的維護而言，差別化的限制形式天然優于歸納綜合限制形式。[60]我國憲法學通說將第51條建構為歸納綜合限制條目，但這包養網 種建構現實上妨害了人們對我國基礎權力限制形式的對的認知；而將第51條建構為歸納綜合權力條目后，一個差別化和層級化的基礎權力限制形式即清楚可見。此足見一個妥適的法學實際建構對于對的認知律例范系統的主要意義。
六、結論
法學建構的基礎效能在于對法令規范予以妥適的描寫，借以更有用地熟悉、掌握和懂得制訂法。我國憲法學實際對《憲法》第51條的實際建構似過多拘泥于修憲者的原有態度，而沒有充足熟悉到《憲法》第2章曾經為諸多基礎權力設置了差別化的限制。修憲者固然有設置歸納綜合限制之意，但將第51條建構為一個歸納綜合限制條目，不只不克不及對憲法文本確立的諸多差別化限制予以公道說明，它也難以說明人格莊嚴條目的憲法位置。與此相反，將第51條建構為一個歸納綜合權力條目，它固然不克不及取得修憲史上的支撐，但它卻有憲法文本上的顯明根據，也能公道說明人格莊嚴條目的憲法位置。它的實益，不只在于能為普通行動不受拘束確立憲法文本上的根據，並且更有助于增進人們對我國憲法上基礎權力限制形式的對的認知。
注釋:
[1]依照許崇德傳授的記敘，在憲法修正委員會會議上，“有人提出在談吐、出書、會議、結社、游行、請願的不受拘束後面加上‘按照法令’。由於這一章曾經有專門的條則（即第51條——引者注）做了總的限制了，是以這里就沒有需要再加‘按照法令’了”。拜見許崇德：《中華國民共和國憲法史》，福建國民出書社2003年版，第667頁。
[2]拜見吳家麟主編：《憲法學》，群眾出書社1992年版，第279頁；肖蔚云：《論憲法》，北京年夜學出書社2004年版，第794頁。
[3]拜見[德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健譯，商務印書館2013年版，第232頁。
[4]德法律王法公法學家霍恩指出，“在法令範疇中，由于規范的多少數字複雜及其彼此關系的復雜性，實際建構不成防止”。拜見[德]霍恩：《法令迷信與法哲學導包養網 論》，羅莉譯，法令出書社2005年版，第107頁。
[5]拜見[日]蘆部信喜：《憲法》，[日]高橋和之補訂，林來梵、凌維慈、龍壯麗譯，清華年夜學出書社2018年版，第74—75頁。
[6]拜見梁慧星：《平易近法泛論》，法令出書社1996年版，第61—62頁。
[7]王理萬博士以為，《憲法》第51條既是一個歸納綜合限制條目，也是一個“普通行動不受拘束”條目。拜見王理萬：《貿易性強迫保險軌制的合憲性剖析》，載《法學家》2017年第2期。
[8]白斌：《憲法教義學》，北京年夜學出書社2014年版，第184頁。
[9]拜見林來梵：《從憲律例范到規范憲法》，商務印書館2017年版，第180頁。
[10]拜見吳庚：《憲法的說明與實用》，三平易近書局2004年版，第97頁。
[11]拜見夏澤祥：《美國憲法第九修改案研討》，山東國民出書社2012年版，第253頁；李忠夏：《“人權條目”的憲法說明》，載《人權研討》，第12卷，山東國民出書社2013年版，第22頁。
[12]拜見韓年夜元主編：《憲法學》，高級教導出書社2008年版，第136頁（該部門由張翔撰寫）。
[13]韓年夜元：《憲法學基本實際》，中國政法年夜學出書社2008年版，第218頁。
[14]拜見謝立斌：《憲法說明》，中國政法年夜學出書社2014年版，第119頁。
[15]拜見杜強強：《不受拘束權的受害權效能之省思》，載《南方法學》2013年第4期。
[16]拜見林來梵：《憲法學課本》，清華年夜學出書社2018年版，第324頁。美法律王法公法院也以為抽煙屬于一種小我不受拘束，See John C. Fox, Bernadette M. Davison, Smoking in the Workplace: Accommodating Diversity, 25 Cal. W.L. Rev.215,220(1989).
[17]同注[9]，第180頁；許崇德主編：《憲法》，中國國民年夜學出書社1999年版，第171頁。
[18]張翔：《憲法釋義學》，法令出書社2013年版，第158頁。
[19]拜見張翔：《基礎權力的系統思想》，載《清華法學》2012年第4期。
[20]《立法法》第8條：“下列事項只能制訂法令：……（五）對國民政治權力的褫奪、限制人身不受拘束的強迫辦法和處分。”
[21]“《公共場合把持抽煙條例（送審稿）》草擬闡明”，載國度衛生安康委員會官網，http://www.nhc.gov.cn/xcs/s3582/201411/cc090d9b0be641ac942daf1b101982b4.shtml, 2022年8月21日拜訪。
[22][德]齊佩利烏斯：《法學方式論》，金振豹譯，法令出書社2009年版，第87頁。
[23]有論者以為，由于德國和美國憲法的歸納綜合權力條目都標明有“其他權力”，而我國憲法第51條缺乏“其他”二字，所以這里的“不受拘束和權力”更像是對第3包養 3—50條的歸納綜合，是以難以作為歸納綜合權力條目。拜見王鍇：《周遭的狀況權在基礎權力系統中的睜開》，載《政治與法令》2019年第10期。此論固然非虛，但假如調換一下比擬的對象，則能夠會有分歧的結論。例如1946年《中華平易近國憲法》第23條的歸納綜合限制條目上有“以上各條羅列之不受拘束權力”的表述，這顯然意在將前條羅列的權力所有的歸入本條，但現行憲法第51條卻沒有諸如“以上各條”的限制，是以它所規則的“不受拘束和權力”未必就只限于對第33—50條的總結，是以存在說明為歸納綜合權力條目的能夠性。
[24]無獨佔偶，japan(日本)亦有人主意抽煙不受拘束受japan(日本)憲法第13條歸納綜合條目的維護。拜見[日]阿部照哉等：《憲法（下）》，周宗憲譯，許志雄審訂，中國政法年夜學出書社2006年版，第86頁。
[25]王叔文：《憲法》，四川國民出書社1988年版，第251頁。
[26]李忠夏：《數字時期隱私權的憲法建構》，載《華東政法年夜學學報》2021年第3期。
[27]耶林在論及法學建構時也曾說，“立法者本身的建構對法學的建構沒有束縛力”。拜見吳從周：《平易近事法學與法學方式：概念法學、好處法學與價值法學》，中法律王法公法制出書社2011年版，第95頁。
[28]拜見注[12]，第136頁（該部門由張翔撰寫）。
[29]王鍇：《基礎權力維護范圍的界定》，載《法學研討》2020年第5期。
[30]同注[29]。
[31]同注[10]，第96—97頁。
[32]同注[29]。
[33]王鍇：《周遭的狀況權在基礎權力系統中的睜開》，載《政治與法令》2019年第10期。
[34]拜見張翔：《憲法說明方式的應用——以德國艾爾弗斯案為例》，載《進修與摸索》2011年第3期。
[35][德]康德拉·黑塞：《聯邦德國憲法綱領》，李輝譯，商務印書館2007年版，第332頁。
[36]拜包養網 見同注[34]。
[37]See Sabine Michalowski&Lorna Woods, German Constitutional Law: The Protection of Civil Liberties, Ashgate Publishing Ltd, 1999，p.111.
[38]拜見注[34]。
[39]同上注。
[40]拜見張翔主編：《德國憲法案例選釋》，法令出書社2012年版，第18頁。
[41]See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans, J. Rivers. Oxford University Press, p.239，2002.
[42]林來梵傳授指出，此類普通行動不受拘束“與那些曾經被類型化了的特殊的不受拘束權力分歧，它們沒有被類型化”。同注[16]，第324頁。
[43]拜見注[27]，第339頁。
[44]拜見陳新平易近：《德國公法學基本實際》，山東國民出書社2001年版，第350頁。
[45]拜見王鍇：《論法令保存與基礎權力限制的關系——以〈刑法〉第54條的褫奪政治權力為例》，載張志銘主編：《師年夜法學》2017年第2輯，法令出書社2018年版，第85頁；張翔、田偉：《基礎權力案件的審查框架（二）：維護范圍》，載《燕年夜法學教室》2022年第5期。
[46]同注[27]，包養 第95頁。
[47]拜見注[19]。
[48]同注[4]，第695頁。
[49]拜見《憲法學》編寫組：《憲法學》，高級教導出書社、國民出書社2020年版，第198頁。
[50]拜見杜強強：《基礎權力的規范範疇和維護水平》，載《法學研討》2011第1期。
[51]拜見注[4]，第351頁。
[52]《全國國民代表年夜會常務委員會關于國度平安機關行使公安機關的偵察、拘留、預審包養 和履行拘捕的權柄的決議》，1983年9月2日第六屆全國國民代表年夜會常務委員會第二次會議經由過程。
[53]拜見杜吾青：《論通訊機密的憲法保證——以電子通訊元數據為切進》，載《甘肅政法年夜學學報》2021年第6期。
[54]拜見陳楚風：《中國憲法上基礎權力限制的情勢要件》，載《法學研討》2021年第5期。
[55]張翔：《基礎權力的規范建構》，法令出書社2017年版，第129頁。
[56]拜見蔡宗珍：《法令保存思惟及其成長的軌制聯繫關係要素探微》，載《臺年夜法學論叢》第39卷第3期（2010年），第44頁。
[57]拜見吳庚：《行政法之實際與適用》，中國國民年夜學出書社2005年版，第53頁。
[58]同注[4]，第354頁。
[59]胡錦光、韓年夜元：《中國憲法》，法令出書社2004年版，第207頁。
[60]Aharon Barak, Proportionality: Constitutional Rights and Their Limitations, trans, Doron Kalir. Cambridge University Press, 2012，p.145.
杜強強，法學博士，首都師范年夜學政法學院傳授。
起源：《人權》2023年第1期。